假设法官不受到他所在党派的影响，那么我们无法解释总统提名本党党员的现象。

改革开放以来，地方政府的工作目标是以经济建设为中心，强调发展是硬道理，近年来又特别强调维稳，人权模式也就围绕着经济和维稳而进行。本文认为，用模式一词，既应景于当下讨论的中国模式，同时用模式一词暗含某些与其他国家不同，显示着独到之处和特点。

坚持第二、三代人权者认为，经济上的贫困是导致公民权利和政治权利受损的重要原因，与此同时，在极其饥饿的时候面包比自由重要——没有经济上的富足，奢谈公民和政治权利？因此，经济权利和发展权应优先。中国共产党的领导和人民代表大会制是历史的选择，与中国的改革开放要求相适应，党的领导和人代会与西方议会制在结构和制度有重大的差别，前者强调权力集中，效率高，但法治不够完善。[11]显然，非司法部门在人权保障中充当着主角。以中国目前的社会发展状况，中国人权人权模式的建立应从观念开始，在承认人权的普世性基础上，充分考虑到自由权与生存权同等重要，即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面，但普世性为主。依据自然法理论，自由权与生俱来，不可让与和剥夺。

虽然《世界人权宣言》的制定者充分考虑了各国历史、文化和经济发展状况的差异，但一个纲领性的文件不可能面面俱到，《世界人权宣言》只是给各国一个远大理想和目标，因此，强调中国国情不是忽视或拒绝国际人权标准的理由，相反，充分认识到实现国际人权标准的困难，各级政府和国民力求克服之。二是人权法治着力理顺私人之间、政府与私人之间的关系。只有合乎宪法的法律才具有约束所有个人、团体和政府的至上性。

笔者以为这里有个合法性的问题。在《联邦党人文集》中我们可以发现，麦迪逊、汉密尔顿和杰伊在1787年主要担心的问题是联邦政府太弱和太低能。既然国家、尤其是实证的法律秩序是为了解决自然状态所存在的问题，它们就必须符合以下几个原则：首先，立法的基础必须是自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于自然法或道德法，或者至少不应与自然法或道德法相矛盾。教条式的法治会有一些代价，比如导致僵化，并因此可能会与我们的某些基本正义感发生冲突。

在美国，司法审查所依赖的终极权威是美国联邦宪法。在代议民主国家中，人治意味着代议立法者统治。

（9）国家权力不得暂停宪法的正常运作，或者只有在非常少见和非常严格的条件下才可以如此。我们可以把这一原则叫做限制原则。这些规则就是自然法或道德法。第四，改革法院的预算和拨款机制，进一步减少法院对行政机构和人民代表大会的依赖（例如通过宪法规定法院的经费每年只能涨不能降）。

换言之，在其原初意义上，法意味着自然法或道德法，它代表基本正义。这样，联邦政府行使其权力所需要的资源就有了保障，而且使联邦政府进一步独立于狭隘的地方利益之外。1787年美国宪法没有包括一个《权利法案》。作为高级法，宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束，并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中寻找和发现法，或至少是法的一部分。

剩下的就是第三和第四个问题。最后，中国的法官还不能引用宪法作为判案的依据。

成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束也许永远也不能达到了100%的正义，也许永远也不能使法律与法完全重合，但成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束至少使法律不会远离法，并使法律不断接近法。要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必须对法律和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正。

我们会在本文第三部分详细讨论这些约束。值得一提的是，不能仅仅把宪政理解为限制政府权力。如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。（4）该宪法满足我们在本文第一部分谈到的正义六原则，即基本正义原则（宪法是实质公正的）、限制原则（宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力）、平等原则（宪法和其他法律面前人人平等）、透明原则（不管成文还是不成文，公民知道宪法的所有条款，并知道违宪的法律后果）、稳定原则（宪法是相对稳定的）和理性原则（宪法强调程序或形式理性）。第一，当有些学者提到人治，他们仅指少数人的统治。

如果我们给予独立的、经过高等专业教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力，那么立法机关的作用是什么呢？布鲁诺·里昂尼认为，法（即基本正义）不是立法机关写出来的，而是本来就存在的，它需要人们去发现。其次，政府若对一个在当时不被定义为犯罪的行为进行事后的惩罚，这是非常不公正、甚至是压迫性的。

西塞罗将法定义为深植于自然中的最高理性，它告诉人们什么应该做，什么应该禁止。正如萨托利所说，尽管我们的宪政制度正在变得越来越偏向于制定成文法，但只要宪法仍被视为更高的法律，只要我们还有司法审查、专注于法律推理的独立法官、以及正当的法律程序，而且只要立法程序仍然能够遏制把法等同于赤裸裸的意志的法律观──只要这些条件还存在并占上风，我们就仍然依靠着自由宪政的手段来解决政治权力的问题（萨托利，1987，第309页）。

所以，要有效地保护个人权利，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。它们通过一些混乱的、不能普遍适用的规则把自己的意志强加于人。

虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。法律实证主义的一个例证是纳粹德国。在辛普森案中，这一规则得到了透明的、一如既往的执行。如果有公民个人或组织起诉，美国的法官有权审查议会通过的法律并宣布违宪的法律无效。

当然，正如我们在本文第二部分中谈到的，这种简化有它的危险性，因为它容易使人忘记宪政民主对法律的实质正义的重要性。我们可以把美国的宪政体制与中国的宪法系统作一简单比较。

没有有效的惩罚和补偿机制，政府的任意行为也很难受到限制。正如有些学者已经指出的那样，我国新的《立法法》的最大问题是没有划定立法权的范围，人民代表大会的立法权仍然不受任何限制

在宪政体制下，宪法保护公民的言论、人身和财产等基本权利，这种保护常常是通过一个独立的司法或非司法性机构对议会通过的法律和行政机关的行政行为在一定条件下的合宪性审查来实现的。‘形式主义一词的核心是按（既定）规则作出决策（肖尔，1988，第510页）。

上面我们讨论了法的基本含义。具体地说，司法审查是法庭审查立法机关的立法和行政机关的行政规章及其他行政行为的权力。事实上，没有《权利法案》是1787年宪法的敌人批评该宪法的原因之一。不受限制的人治必然导致专制。

正如哈耶克所说，法治意味着政府的每一个行为都必须遵守预先确定和宣布的规则──这些规则使人们能够比较准确地预见政府在给定条件下将如何使用其强制力，从而在这些知识的基础上来计划自己的私人事务（哈耶克，1994，第80页）。从更一般的角度来讲，在当代，宪政可以被定义为这样一种政治和法律制度安排：（1）一个政体中存在一套成文或不成文的至高无上的基本政治和法律规则，即宪法。

第二，法治与民主不是一个概念，宪政与民主也不是一个概念。正如我们在本文第一部分谈到的，法是对人（包括统治者）的意志的一种限制和约束。

第四，要实现法治，仅仅有高素质的法官是远远不够的。相反，人们通常会对公开颁布的程序法律规则的内容有比较普遍的共识，因而一个强调形式（或程序）正义的法律体系往往具有稳定性和理性（后者是因为相似案例的审理过程是相似的）。